Por que o privilégio?

Um dos elementos mais marcantes do julgamento do chamado “mensalão” é o fato de cidadãos comuns estarem sendo julgados, em primeira e única instância, pela corte mais alta do Poder Judiciário brasileiro. Três dos réus eram Deputados Federais quando do suposto cometimento do crime de formação de quadrilha; ao todo, eram dez então Deputados Federais réus na mesma ação. Muitos agentes políticos são julgados por eventuais crimes em instâncias próprias. No caso dos congressistas, o processo se dá perante o STF, de acordo com o artigo 53, § 1º da Constituição Federal. Como todos os 40 envolvidos estão sendo julgados por práticas intimamente relacionadas, o STF preferiu julgar em um único processo todas as acusações.

Consequentemente, pessoas que normalmente teriam sido julgadas por juízes de varas criminais comuns, em razão do envolvimento de 3 deputados federais, estão sendo julgadas pela corte mais alta do país. O STF tinha o poder de desmembrar o processo e remeter os réus que não contam com prerrogativa de foro para as instâncias regulares. O art. 80 do Código de Processo Penal faculta ao juiz a cisão do processo, caso seja mais conveniente por algum motivo relevante. Entendeu-se que seria melhor manter o processo unido, dados os esforços empreendidos pela equipe de juristas da corte.

Mas o STF fez bem ao não desmembrar o processo e aceitar, na prática, estender o benefício do foro privilegiado aos demais réus? Mais além, devemos aceitar que alguns cidadãos, quando sobre eles recai suspeita do cometimento de crimes, sejam submetidos a um processo diferenciado dos demais? Este texto pretende propor algumas considerações sobre o tema, sem querer dar respostas taxativas. As perguntas demandam dois tipos diferentes de reflexão: um sobre se é justo para os demais brasileiros que esses cidadãos recebam um tratamento diferenciado dos demais; outro, sobre se é prudente fazê-lo, tendo em vista os objetivos do processo penal.

Comecemos pelo primeiro. Evidentemente, uma análise extensa sobre a eficácia do procedimento adotado exigiria uma experimentação minuciosa das possibilidades e alternativas. Em geral, a melhor forma de proceder essa avaliação é pelas sucessivas tentativas e erros; o que não está disponível para nós, dada a novidade do caso. Mas algumas considerações podem ser feitas.

Dentro de um esquema de distribuição das competências derivadas diretamente da Soberania, é importante que as autoridades dos órgãos de cúpula sejam vistas como não inferiores – equivalentes ou supremas no âmbito de seus poderes – a todas as demais. Esse equilíbrio existe para garantir que o prestígio pessoal não prevaleça sobre as instituições. Um processo judicial cria uma situação peculiar quando envolve autoridades hieraquicamente superiores. O juíz precisa ter liberdade para apreciar provas e cominar punições; e, como isso significa um grau de discricionaridade, acaba tendo um poder significativo sobre o agente político. Nesse sentido, a prerrogativa de foro participa do equilíbrio entre os Poderes, estabelecendo que apenas órgãos equivalentes do ponto de vista político possam proferir juízes de culpabilidade e imputar penas.

Esse juízo entre pares garante também que autoridades da esfera federal sejam protegidas quanto a acusações injustas de adversários políticos de qualquer região do Brasil. Enquanto qualquer cidadão brasileiro está potencialmente sujeito às instâncias judiciais de qualquer região do país, a prerrogativa de foro fixa a jurisdição penal a qual a autoridade está submetida e limita a instrumentalização do processo para eventual perseguição política. Dessa forma, o bom exercício da função política pode ser garantido sem o risco de impunidade.

Evidentemente, não basta afirmar o princípio sem avaliar como ele deve ser efetivado. Para tanto, seria necessário considerar uma série de fatores. Uma questão é avaliar quais prerrogativas cada função efetivamente demanda. Por exemplo, admitindo-se que a liberdade de expressão dos congressistas deve ser irrestrita, quais atos considerados ilícitos para os cidadãos comuns devem ser autorizados a eles? Como o julgador deve avaliar os casos duvidosos, e segundo quais princípios? Qual deve ser a relação entre casos dessa natureza e casos que envolvam outros ilícitos? Essas e mais infindáveis questões sobre as prerrogativas que a atividade política exige estão implicadas no problema do foro privilegiado. Para respondê-las, certamente seria necessária uma reconstrução histórica das instituições envolvidas. A experiência acumulada pode ajudar a resolver boa parte das dificuldades presentes. Para isso, é preciso também um conhecimento apurado da conjuntura política atual. A escolha do arranjo institucional mais adequado depende do tipo e do grau de controle que a sociedade civil exige de suas instituições. Quanto mais confiáveis forem, menor será a pressão por rigor nos mecanismos de controle de irregularidades.

A técnica jurídica também faz algumas exigências próprias. Antes de agentes políticos, esses réus são cidadãos e, como tais, fazem jus a uma série de garantias processuais. Até que ponto essas garantias devem ceder espaço às demandas de ordem pública é algo que precisa ser ponderado. Por exemplo, o STF não é uma corte talhada para fazer análise de provas. O tribunal detém as competências típicas de avaliação da constitucionalidade de leis e outros atos normativos e de julgamento dos recursos de matéria constitucional nos processos em geral, mas desde que o tema seja de interesse jurídico nacional – a chamada exigência de repercussão geral do art. 102, § 3º da Constituição. Além disso, muitos de seus membros não são juízes de carreira, mas pessoas de “notável saber jurídico” (art. 101 da Constituição). Isso significa que sua atuação está voltada para a reflexão mais abstrata envolvida na identificação de qual é o direito aplicável. Por outro lado, em uma ação penal, o que é crítico é a busca pela certeza sobre um determinado fato. As investigações sobre fato e direito exigem formas de raciocínio e deliberação bastante diferentes e a ponderação de provas não está na rotina desse tribunal.

Talvez isso não seja determinante, mas, estando presente o risco de erro judicial, é forçoso reconhecer os limites institucionais da corte. O STF é estruturalmente limitado para julgar penalmente em um outro aspecto, ainda mais crítico: ele é supremo. Como não há instâncias superiores, não há para onde recorrer em caso de erro a não ser para o próprio STF. Talvez a falta de experiência de seus membros com esse tipo de processo não aumente muito o risco de erro, mas certamente não se pode presumi-los infalíveis. Essa perda de garantia deriva diretamente da necessidade de se julgar as autoridades federais pelos seus pares. Pode-se dizer que a limitação desse direito subjetivo (a proteção do cidadão contra o uso arbitrário da força pública) fortalece o direito objetivo (a proteção dos vínculos estruturais que relacionam as autoridades políticas). Talvez, na cúpula das instituições federais, tenhamos que confiar na racionalidade das relações políticas. O mecanismo da recorribilidade das decisões tem limites e, em última instância, temos que aceitar uma decisão definitiva.

E o que dizer dos outros 35 réus que não gozavam da prerrogativa de foro? O problema é um tanto mais complicado, pois envolve questões de processo penal. Se, por um lado, nenhuma das preocupações referentes à autoridade pública é pertinente, por outro, entra em questão um novo direito: o de ser julgado igualmente por um mesmo fato. É fundamental que o direito preserve a exigência de coerência interna, caso contrário, estaria gravemente comprometida a legitimidade do poder de punir. Ou seja, só é aceitável que o Estado use da força para responder aos crimes se, dentre outras coisas, apresentar boas razões para tanto. Punir dois réus por um mesmo crime, ou por crimes conexos, com diferente rigor ou segundo diferentes fundamentos não parece razoável. A única forma de prevenir esse desvio é confiando a decisão para todos os atos relacionados (segundo algum critério juridicamente relevante, como, por exemplo, a intenção criminosa ou o bem jurídico violado) a um único juíz ou corpo de juízes. Os réus com privilégio de foro “atraem” os demais para o tribunal superior para garantir a unidade do processo.

É evidente que existem problemas políticos importantes, se não decisivos, em se estender uma prerrogativa funcional a cidadãos comuns. Em parte, a solução depende do bom funcionamento das instituições. Em um contexto no qual as instituições judiciais são suficientemente confiáveis, mas há o risco de grande divergência quanto à interpretação do direito aplicável, talvez a avocação de competência do órgão superior não seja especialmente perigosa. Por outro lado, sendo os juízes mais propensos a erros, ou se o risco de fundamentações divergentes não seja premente, talvez seja preferível privilegiar a garantia da recorribilidade das decisões sobre a demanda de coerência interna. Talvez esse problema – qual valor devemos privilegiar? – só possa ser resolvido a partir de uma reflexão acerca da situação real da qual o problema emerge.

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