Sobre a legitimidade do STF

 

Antes de discutir a legitimidade do Supremo Tribunal Federal na tomada de decisões políticas e morais, é necessário tecer breves considerações sobre as recentes transformações socio-políticas que resultaram na atual contorno jurídico brasileiro.

De acordo com Habermas e Cappelletti[1], a emergência do Direito do Trabalho causou uma relevante mudança no cenário jurídico: o paradigma do direito formal burguês foi substituido por um novo, caracterizado pelo Estado wealfareano. Habermas aponta duas principais marcas do novo paradigma: (i) o dirigismo econômico keynesiano (manifesto na aproximação da administração pública e do mercado) e (ii) a entrada do conceito de “justiça” no Direito Privado clássico.

Uma terceira característica do novo paradigma, apontada por Cappelletti, é o foco no tempo futuro – em contraposição à ênfase na concepção de tempo passado e na certeza jurídica, típicas do antigo paradigma. A nova ênfase manifesta-se, por exemplo, nos programas de desenvolvimento, e tem por consequência a admissão de cláusulas gerais, de referências em branco, de conceitos jurídicos indeterminados, que, por sua textura aberta, exigem o acabamento do Judiciário.

Em contraposição aos três marcos positivos do Estado wealfareano, os autores citados apresentam sua outra face. Essa caracteriza-se pela burocracia autonomizada no controle político, pelo onipresente aparelho administrativo e pela conversão de indivíduos em clientes. Em conjunto, tais fatores geram um sentimento de impotência e abandono naqueles que, compondo as minorias representativas, não conseguem se reunir em grupos poderosos.

Como resultado, tem-se, por um lado, a judicialização do mercado de trabalho, definida como a tentativa de extrair o tema da justiça social dos partidos e do Congresso para ser regulada pelo Judiciário. De outro lado, observa-se o fenômeno da obstrução da função legislativa, o qual aponta para a necessidade do Parlamento de transferir a outrem parte da sua atividade.

O pano de fundo da discussão sobre a legitimidade democrática do STF é, portanto, o de uma “nova arena pública”, como afirma Werneck Vianna. Trata-se de um contexto juspolítico que mobiliza o Judiciário a assumir um novo papel, diferente daquele identificado nas teorias clássicas sobre democracia e separação de poderes. Esses dois conceitos – democracia e separação de poderes –, criados em outro contexto, não dão conta da nova realidade, a menos que sejam relidos.

Os dois eixos

O novo papel do Judiciário, chamado por alguns de judicialização da política, é objeto de polêmica. Vianna aponta dois diferentes eixos explicativos sobre o tema: um substancialista, associado à Cappelletti e Dworkin, outro processualista, associado à Garapon e Habermas. Todos os autores reconhecem que o Poder Judiciário é instituição estratégica nas democracias contemporâneas e que suas funções não mais estão limitadas à mera declaração do direito. As divergências entre as correntes, entretanto, devem ser objeto de observação.

A visão processualista aproxima-se do pessimismo sobre o mundo democrático, traduzido por Tocqueville. Por essa linha de pensamento, o avanço da igualdade povocaria o esvaziamento dos ideais e das práticas da liberdade. A judicialização teria o efeito de desestimular a face libertária e reivindicatória da cidadania social. Nessa concepção, a igualdade só traria bons frutos se acompanhada por uma cidadania ativa – conceito segundo o qual, nas palavras de Gisele Cittadino, o cidadão deve ter papel de autor e não de mero destinatário de seus direitos. Nesse sentido, a função do Judiciário deve se limitar ao controle formal da Constituição, em atuação que visa a garantir autenticidade democrática aos procedimentos.

De acordo com a concepção substancialista, as novas relações entre direito e política são, em primeiro lugar, inevitáveis e, em segundo lugar, favoráveis à liberdade. Inevitáveis, porque o conceito de democracia radical – que garante, institucionalmente, os procedimentos que permitem ao povo criar o seu próprio direito – não acompanha o contexto político atual, já que dela resulta uma valorização da fórmula da vontade da maioria em detrimento da vontade geral. À democracia representativa, por sua vez, os autores, têm importante reserva: ela promove a exclusão das minorias do processo de formação de vontade do soberano.

Disso segue a conclusão de que o controle da Constituição pelo Judiciário deve ser também substancial, e não apenas formal. No entender de Cittadino, não há incompatibilidade entre democracia e essa atuação judicial porque: (i) a judicialização é inseparável da decadência do constitucionalismo liberal, voltado para a defesa de um sistema fechado de garantias da vida privada; (ii) a crescente busca, no âmbito dos tribunais, pela concretização de direitos individuais e/ou coletivos representa uma forma de participação no processo político; e (iii) a independência institucional do Poder Judiciário tem como contrapartida a sua passividade – o juiz só se manifesta mediante provocação[2].

Panorâmica da questão no Brasil

No Brasil, vive-se o que Arantes e Vianna chamam presidencialismo de coalisão. Trata-se de um desenho institucional no qual o sistema de freios e contrapesos encontra-se em constante tensão. De um lado, as cortes legislam em defesa dos direitos fundamentais e das cláusulas pétreas. De outro, o Congresso, constantemente impulsionado pelo Executivo, legisla em nome da democracia e da soberania popular.

Estável ou não, o fato é que esse desenho vem de uma Constituição que sucede uma sombria fase ditatorial e que é considerada singular pelo fato de não provir de uma vontade política pré-instituída. Provém, na verdade, de uma “amplíssima coalisão de forças que se pusera à frente do processo de transição à democracia”[3].

Sobre isso, afirma Paulo Bonavides, citado por Vianna:

a velha democracia representativa já se nos afigura em grande parte perempta, bem como desfalcada da possibilidade de fazer da Constituição (…) instrumento da legítima vontade nacional e popular. A Constituição aberta põe a termo uma ordem constitucional assentada sobre formalismos rígidos e estiolantes, que somente se institucionalizará, ao nosso ver, em sociedade por inteiro franquada à supremacia popular. De tal sorte que a politização da juridicidade constitucional dos três Poderes possa fazer assim legítimo o sistema de exercício da autoridade, com o funcionamento dos mecanismos de governo transferidos ao arbítrio do povo.”[4]

Inegavelmente, a revisão judicial e as decisões predominantemente morais sobre direitos fundamentais, viabilizadas pela Constituição de 1988, abrem portas para que não se repita a má fortuna da Constituição de 1946, cujas promessas de direitos não encontraram concretização.

Entre nós, a judicialização da política, como afirma Vianna, não enfraquece o sistema de partidos. Pelo contrário, ela tende a reforçá-lo, pois proporciona uma conexão entre a democracia representativa e a participativa –democracias que não estão em oposição.

Prova clara do papel que a judicialização tem tido para construir e amoldar a democracia brasileira é o julgamento do mensalão. A condenação de políticos de grande influência, nunca antes ocorrida na História do Brasil, demonstra a força institucional do Supremo Tribunal Federal. Força institucional que ganha ainda mais destaque pelo fato de cinco dos ministros que votaram pela condenação dos políticos terem sido indicados aos respectivos cargos por membros do partido do qual os réus são parte. Se uma democracia se faz com instituições fortes, e não com pessoas fortes, o julgamento do mensalão é prova de que a atuação do STF tem contribuído para o fortalecimento da democracia.

Veto da toga ao voto do povo? O exemplo da Ficha Limpa

O julgamento da constitucionalidade da Lei Complementar nº 13/10, conhecida como Lei da Ficha Limpa, é um bom exemplo do papel que o STF tem assumido no panorama político brasileiro. Além de tratar de um tema sensivelmente político, de julgar a constitucionalidade de uma lei que foi feita por meio do exercício da democracia participativa, de tratar do tema da legitimidade democrática, o julgamento contou com a relatoria do Ministro Fux, cujo voto será objeto da nossa análise.

No voto do Ministro Fux, relator do caso, destacamos dois pontos relevantes para a nossa discussão: (i) a declarada preocupação com a opinião pública, e (ii) a judicialização da política tratada como fundamento para uma mudança de rumos da jurisprudência da Corte.

Sobre o primeiro tema, de acordo com o ministro, a Corte tem responsabilidade perante a sociedade no tocante à opinião pública, ou seja, tem o dever de lhe apresentar uma resposta aos anseios. Nas suas palavras:

(…) ou bem se realinha a interpretação da presunção de inocência, ao menos em termos de Direito Eleitoral, com o estado espiritual do povo brasileiro, ou se desacredita a Constiuição (…).

Obviamente, o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção aos direitos fundamentais e do regime democrático. No entanto, a própria legitimidade democrática da Constituicão e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular.”[5]

No tocante à segunda questão, observe-se que, para julgar a Lei da Ficha Limpa constitucional, o STF fez uma releitura do conceito de presunção de inocência que acarretou significativa mudança em relação aos precedentes anteriores da Corte – gerando o chamado overruling. Para legitimar essa mudança, o ministro usou o fenômeno da judicialização como argumento:

“São notórios a crise do sistema representativo brasileiro e o anseio da população pela moralização do exercício dos mandatos eletivos no país. Prova maior disso é o fenômeno da judicialização da política, que certamente decorre do reconhecimento da independência do Poder Judiciário no Brasil, mas também é resultado da desilusão com a política majoritária (…). O salutar amadurecimento institucional do país recomenda uma revisão da jurisprudência desta Corte acerca da presunção de inocência no âmbito eleitoral.”[6]

Fux ressaltou, ainda, que o julgamento da constitucionalidade da lei correspondia a um “sentimento constitucional” do povo que “fortalece a legitimidade democrática do constitucionalismo”. Falou em “adesão a um constitucionalismo democrático, em que a Corte Constitucional esteja atenta à divergência e à contestação que exsurgem do contexto social quanto às suas decisões[7].

Por tudo isso, discordo da retórica, porém inverídica, expressão de que o julgamento da Ficha Limpa tenha sido o “veto da toga ao voto do povo”. Pelo contrário, o julgamento, na minha opinião, representou o povo e a sua vontade, e foi de extrema importância para a consolidação da democracia no Brasil.

Como já está claro, sou da opinião de que o novo papel do Judiciário deve ser aceito e que o conceito de democracia clássico deve ser revisto, pois não se encaixa mais na realidade do Brasil.

Nossa construção sócio-política, em primeiro lugar, não cumpre com os requisitos apontados pelos próprios processualistas como indispensáveis para o funcionamento do sistema democrático clássico: partidos políticos (i) fortes e (ii) com financiamento público.

Em segundo lugar, mesmo que fossem fortes e financiados os partidos brasileiros, a consolidação de uma democracia brasileira baseada apenas em um povo ativo e revolucionário esbarraria no problema de os partidos “não apresentarem opostunidades iguais de vocalização dos diferentes grupos sociais”[8].

Ainda nesse sentido, é a própria Constituição da República que, pela sua força normativa, por sua textura aberta, por seus princípios, induz à possibilidade de o STF tomar decisões sobre direitos fundamentais que tenham por consequência uma atividade legislativa. É dizer, essa possibilidade é uma escolha política tomada num contexto ímpar como aquele em que foi feita a Constituição de 1988.

Não bastasse tudo isso, acredito que o STF esteja em melhor condição de resolver os chamados “casos difíceis”, os quais são justamente aqueles que envolvem decisões morais e políticas, entre elas a atividade legislativa. Afinal, mesmo numa visão de democracia representativa, a representação em questões técnicas demanda especialidade. Nesse sentido, um ministro da Corte, embora não seja eleito, é representante argumentativo do povo. Como é do conceito de representante argumentativo, os ministros asseguram sua letigimidade mais pela boa fundamentação de suas sentenças do que pela existência ou não de eleição para sua escolha. (Aqui, vale a ressalva de que a discussão sobre a forma de indicação dos ministros, sobre a qual não tratei neste breve trabalho, é de extrema relevância e merece relevo).

Nesse particular, poder-se-ia indagar se diante de questões de direitos fundamentais seria possível tomar decisões verdadeiramente técnicas e argumentativas. Emerge, como resposta, a importância do uso técnico da ponderação e da publicação da base filosófica das decisões morais para que a sociedade possa debater as sentenças e controlá-las.

Quanto à ponderação, seria interessante que as decisões dos ministros da Corte deixassem mais claros os elementos de adequação e necessidade. Seria importante que fizessem o silogismo de forma explícita, tendo a adequação como tese, a necessidade como antítese e a proporcionalidade como conlusão[9]. Assim, a adequação e a necessidade podem ser manejadas no sentido de se trazer para o campo da argumentação constitucional mais racionalidade.

Por fim, uma vez exposto que o STF tem legitimidade política e democrática para tomar decisões carregadas de conteúdo moral, impõe-se a questão: quais são os limites dessa atuação? Deve ela ocorrer apenas em momentos excepcionais? Apenas em nome de direitos fundamentais? Apenas quando em defesa de uma minoria? Por mais indefinidos que ainda sejam esses limites, melhor que negar o ativismo, é reconhecer a sua presença irrefutável e lidar com ele.

Posts relacionados:
http://era.org.br/2012/05/stf-decide-sobre-as-cotas/


[1] Conforme abordados por Werneck Vianna em A judicialização da política e as relações sociais no Brasil, Ed. Revan.

[2] Cittadino, Gisele, Poder Judiciário, ativismo judiciário e democracia, Alceu, v.5, p. 105-113, jul/dez 2004.

[3] Vianna, A judicialização da política e as relações sociais no Brasil, Ed. Revan. p. 39.

[4] Vianna, A judicialização da política e as relações sociais no Brasil, Ed. Revan. p. 43.

[5] Voto do Min. Luiz Fux no julgamento da ADC 29/ADC 30/ ADI 4578, p. 9 e 10.

[6] Voto do Min. Luiz Fux no julgamento da ADC 29/ADC 30/ ADI 4578, p. 7.

[7] Voto do Min. Luiz Fux no julgamento da ADC 29/ADC 30/ ADI 4578, p. 11.

[8] Vianna, A judicialização da política e as relações sociais no Brasil, Ed. Revan. p. 33.

[9] Como ocorreu nas páginas 13 e 14 do voto do Min. Luiz Fux no julgamento da ADC 29/ADC 30/ ADI 4578.

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