A revisão da lei da anistia: Ativismo ou a democracia em disputa?

Em entrevista ao Globo, Claudio Fonteles, integrante da Comissão Nacional da Verdade, adiantou que o Relatório Final que será apresentado no final de 2014 vai recomendar a revisão da Lei da Anistia, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF em 2010 na ação ADPF 153. Entretanto, a Ordem dos Advogados do Brasil, autora da ação rejeitada por 7 votos a 2, tem um recurso ainda não julgado pela corte.  Além disso, ocorreu a condenação do Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) em dezembro de 2010. Portanto, a questão segue juridicamente em aberto e a decisão de 2010 pode ser revertida, como admitiu o Presidente atual do STF, Ministro Joaquim Barbosa. Após 1 ano de trabalhos, a Comissão Nacional da Verdade já concluiu que a tortura era “método de interrogatório”, ou seja, era prática usada de modo sistemático desde o primeiro ano do governo militar (1964), antes mesmo do início da luta armada. Buscando iluminar este complexo debate, o ERA propõe uma leitura do voto do ministro Eros Grau em face à discussão sobre o novo papel do judiciário nas democracias contemporâneas. A questão que fica para reflexão é se o STF deve reverter a decisão de 2010.

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Entre as inúmeras decorrências da Segunda Guerra Mundial, uma sensível ao campo jurídico é uma mudança de concepção quanto papel do judiciário na aplicação da lei. Se por muito tempo entendeu-se que ao juiz deveria ser reservada uma função de transposição praticamente acrítica do texto legal, a experiência coletiva dos fascismos europeus do século XX forçou uma reavaliação desse posicionamento. Não se poderia mais conceber que uma norma deveria ser aplicada pelo simples fato de ter sido aprovada por um parlamento majoritário, sendo necessário o estabelecimento de uma carta principiológica que ditasse os limites de atuação deste parlamento e garantisse aos cidadãos que nenhuma legislação superveniente lhes negaria seus direitos fundamentais. Para que tal carta de princípios fosse realmente seguida, definiu-se nesse novo tempo a sua guarda como uma função do poder judiciário, diluindo a antes rígida fronteira entre política e justiça. Este papel mais “ativo” dos juízes na garantia e legítima aplicação dos direitos fundamentais seria parte de um fenômeno de judicialização da política, ou seja, uma transferência de esfera de decisão de alguns assuntos do campo predominantemente político para o judiciário.

Por outro lado, a atuação que fosse além da defesa de tais garantias e ultrapassasse os limites legais, interferindo mesmo nos demais poderes, seria “ativista”. Entretanto, o ativismo não é, já podemos notar, um conceito bem acabado. Conquanto estejam também constitucionalmente colocados os espaços desta nova atuação judicial, tênue é a linha que pode separar uma interpretação que garanta direitos pautada por este texto ou que para tal garantia o transcenda. Ativismo é, assim, um conceito em disputa, querendo dizer, pelos seus opositores, este ultrapassar a linha legal na defesa das garantias fundamentais, e pelos seus defensores, um papel proativo do judiciário na defesa das garantias constitucionalmente instituídas.

Interessante caso para instigar o debate sobre o tema é o da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 153, na qual se discutiu a recepção ou não pela Carta Constitucional de 1988 do disposto no § 1º do artigo 1º da Lei n. 6.683, de 19 de dezembro de 1979 – Lei da Anistia. Tal artigo estende a anistia a crimes comuns, no momento em que relacionados com crimes políticos, anistiando igualmente os agentes de Estado. Argumenta-se que tal não poderia ser recebido pela CRFB de 1988, pois estaria anistiando crimes atentatórios contra dignidade humana, além de ser auto-anistia por parte da administração pública.

O voto do relator, Ministro Eros Grau, ele mesmo vítima de tais crimes durante o regime militar brasileiro, indica a improcedência da ação e a recepção da lei integralmente pelo ordenamento vigente. A argumentação versa sobre a importância do acordo político que possibilitou a dita lei, bem como pelo referendar democrático dela na Assembleia de 1985. Outro ponto levantado, mais importante para fins desta discussão, é que reconhecer tal ADPF seria mais que mudar a interpretação da legislação, mudar o próprio texto normativo e mesmo o sentido que se quis dar então pelo legislador à anistia.

Tudo isto exposto, resta, pois, uma questão: tal decisão pode ou não ser declarada como ativista? Se, como se colocou anteriormente, ativismo judicial é normalmente compreendido como ir além do texto legal na defesa de direitos fundamentais, o voto do relator geraria duas leituras. Havia duas possibilidades de “defesa de direitos fundamentais”. Uma seria a defesa dos direitos constitucionalmente estabelecidos das vítimas de tais crimes, outra seria a vedação de retrocesso de lei penal, também constitucionalmente colocada e que faria parte dos direitos fundamentais dos “algozes”. Os direitos fundamentais não resolvem, por si, a questão. Mas para além deste apontamento, fato é que o ministro em seu voto não foi além do texto legal, ao contrário, respeitou-o dentro do seu contexto de criação e dentro da legitimidade a ele conferida. Pode-se argumentar, mesmo, que respeitou o texto legal indo em sentido contrário à princípios constitucionais, buscando menor interferência entre os poderes, em um comportamento oposto ao ativismo judicial, que Luís Roberto Barroso chama de auto-contenção judical[1].

Entretanto, se a decisão não foi ativista, deveria tê-lo sido? Os direitos em questão pediam uma interpretação que fosse além do texto legal para tornarem-se efetivos? Para tais questões de fundo a resposta de Eros Grau de que não caberia ao judiciário legislar acaba parecendo um tanto rasa. Se se tem bem estabelecido um papel político do judiciário no tocante à proteção de valores e direitos fundamentais, mesmo que por vezes contrariamente à vontade majoritária, e, além disto, tal papel está constitucionalmente colocado como um dever do judiciário para defesa da democracia, há um indiscutível papel normativo nas mãos dos tribunais, sobretudo em tempos de uma dita anomia legislativa. Desta maneira, a posição ativista seria necessária para o manter da democracia em seu conceito corrente e não uma atitude anti-democrática.

Pode-se contra argumentar legitimamente que a crítica à relação entre legislativo e sociedade não pode ser resolvida simplesmente pelo acrescentar de novo ator político na figura do judiciário e que tal posição interfere na separação de poderes e muda o fazer democrático. Conquanto seja válida tal argumentação, não pode ela ignorar o fato de que a democracia é, tampouco, um conceito fechado com significação definida. Talvez a posição proativa do judiciário seja o inaugurar, sim, de um fazer democrático diverso e, mesmo, mais amplo. Se for o caso, há que se focar não nas regras e limites desta nova concepção, não em uma “crítica acrítica” como a que tantas vezes é feita, mas sim na abertura de novas vias de diálogo entre a sociedade civil e seus órgãos decisórios. Entre tantos conceitos em disputa, a discussão bem informada e bem fundamentada segue sendo sempre a melhor saída.



[1] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista Direito do Estado, Salvador, ano 4, n. 13, p. 73, jan./mar. 2009

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