Série Judiciário e Democracia: A Força Normativa

  1. A força Normativa da Constituição

 

Aluna colaboradora: Marina Santos Calderon

 

As atrocidades cometidas em regimes totalitários durante a Segunda Guerra Mundial afetaram permanentemente a sociedade e as organizações institucionais européias e se refletiram, sobretudo, nos sistemas jurídicos vigentes à época.

A percepção de que governos eleitos pela maioria podem perpetrar a barbárie, utilizando, muitas vezes, a própria lei como alicerce, como ocorreu no nazismo alemão, levou à necessidade das novas constituições criarem novos mecanismos para evitar que atrocidades como essa se repetissem. Buscando consolidação de novos paradigmas jurídicos em que Direito e Moral se interligassem de forma mais concreta, as novas constituições criaram ou fortalecerem a jurisdição constitucional, instituindo mecanismos potentes de proteção dos direitos fundamentais, mesmo em face do legislador, ou seja, mesmo em face a maiorias.

Assim, iniciou-se um processo de abandono de uma cultura jurídica predominantemente legicêntrica, na qual a lei editada pelo Parlamento era fonte principal de Direito. Os direitos fundamentais, anteriormente válidos apenas na medida em que fossem regulados pelas leis, passaram a ser o centro das novas Constituições. Ademais, ampliou-se a influência da Constituição sobre todo o sistema jurídico, que passou a ser interpretado através da “filtragem constitucional”.

As normas mais significativas dessas novas Constituições são impregnadas de elevado teor axiológico, principalmente no caso dos princípios que, em sua grande maioria, são dotados de abertura e indeterminação semântica. Como consequência desse cenário, o Judicário ganha importância, pois passa a desenvolver complexas teorias de argumentação jurídica, aplicando novas técnicas hermenêuticas, tais como a ponderação e o princípio da proporcionalidade, no lugar de métodos mais objetivos utilizados até então, como a subsunção.

Além disso, essas novas constituições marcadas pela riqueza e pluralismo axiológico, demandam dos tribunais e, principalmente, das Cortes Constitucionais, um diálogo com âmbitos supra-jurídicos antes não alcançados pelos ordenamentos, como o campo empírico e as reflexões de cunho moral.

No Brasil, entretanto, esse novo paradigma jurídico não emerge no imediato pós-guerra, mas sim com o advento da Constituição Federal de 1988, que consagrou o início de um processo de redemocratização do país que estava há vinte e um anos assolado por um regime ditatorial.

Neste processo, surgiram as teorias neoconstitucionalistas que, embora se dividam em diferentes vertentes tem como elo: “(a) o reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; (b) a rejeição ao formalismo e recurso mais freqüente a métodos ou “estilos” mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc; (c) a constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d) a reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da Filosofia”. (Sarmento, Daniel: “O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades”)

Conforme se vê, não se trata de um retorno a um modelo jusnaturalista do Direito, mas, ao contrário, um avanço para o paradigma pós-positivista, com a revalorização da razão prática no âmbito jurídico, aproximando-se da ideia do razoável e afastando-se da lógica formal das ciências exatas.

O ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal surge justamente nesse cenário. O Judiciário passa a atuar como órgão de proteção da democracia, exercendo papel importante na defesa dos direitos fundamentais e na promoção das transformações sociais.

Por essa perspectiva, o ativismo judicial torna-se o efeito natural de um Estado Social intervencionista que legisla para o futuro. Além disso, a crise da democracia representativa, que vem mostrando incapacidade em concretizar as promessas constitucionais, alavanca o processo de intensificação da atividade jurisdicional no país.

O Poder Judiciário propicia assim, nas palavras de Luiz Werneck Vianna, “uma interpelação direta dos indivíduos, de grupos sociais e até de partidos, em um tipo de comunicação em que prevalece a lógica dos princípios, do direito material, deixando para trás as antigas fronteiras que separavam o tempo do passado, de onde a lei geral e abstrata hauria seu fundamento, do tempo futuro, aberto à infiltração do imaginário, do ético e do justo”. Werneck Vianna apresenta, ainda, como outros exemplos de “fortalecimento da cidadania”, a criação dos Juizados Especiais Cíveis, e das class actions, ou ações civis públicas, orientadas pelo Ministério Público, que permitiriam a “reestruturação do tecido social”.

Em contrapartida a esse protagonismo do Judiciário, amplia-se o debate contemporâneo entre juristas e doutrinadores em relação ao seguinte questionamento: como diminuir o poder dos juízes diante da inevitável leitura moral das situações fáticas e de direitos que lhes são apresentadas?

A posição de Daniel Sarmento é permeada por objeções ao ativismo do Supremo Tribunal. O autor, por exemplo, aponta o caráter antidemocrático de um viés judicialista da concretização das demandas presentes na Constituição, e atenta para a possível criação de um “estado constituinte permanente”, no qual o juiz seria sempre capaz de moldar a Constituição de acordo com suas preferências políticas e valorativas.

Por outro lado, o jusfilósofo Ronald Dworkin, o mais proeminente defensor da corrente “substancialista”, apóia a ideia de que uma construção jurisprudencial, efetivada por meio do trabalho do juiz na aplicação de princípios “já admitidos socialmente”, praticando-se o “justo” através de suas “práticas sociais” que teoricamente seriam favoráveis à liberdade. Nesse sentido, Ronald Dworkin, acredita que, sem o auxílio do Judiciário, a democracia representativa não é capaz de promover o estado democrático. Sustenta que a democracia depende de um “estabilidade”, e que sem esta última, sua consecução só seria possível através de um Poder Judiciário atuante. A Corte Constitucional, através de sua função contramajoritária, e de seus mecanismos de acesso (mandado de injunção, ADPF, etc…), garantiria que as minorias que não possuem representação possam participar ativamente da vida política.

Dworkin admite que “os juízes tem seus próprios interesses ideológicos e pessoais envolvidos nos processos sob seu julgamento, e podem também ser tiranos, “mas que não haveria razão para desconfiança”. Faz, para tanto, uma analogia a Hércules – “herói que se afirma no campo dos princípios que se acham sedimentados historicamente e compartilhados socialmente. Assim, o juiz não seria um tirano usurpador que procuraria tirar o poder do povo.” (Dworkin, O Direito da Liberdade).

Assim, Dworkin defende a necessidade de um reconhecimento mais aberto da leitura moral das decisões e opiniões jurídicas. Para ele, a interpretação criativa do juiz não é necessariamente o exercício do poder discricionário ilegítimo como classificaria a teoria do positivismo jurídico, dado que a interpretação do magistrado é constrangida pelo princípio da coerência normativa.

Dworkin pensa a Democracia para além da democracia majoritária, cuja característica reside na prevalência de tomadas de decisão por maioria. A concepção de democracia constitucional pressupõe um conjunto de direitos fundamentais como condição necessária para uma comunidade democrática. Defende, portanto, que a harmonia entre direitos fundamentais e democracia se constrói a partir do conceito de democracia constitucional.

Por todo o exposto, podemos concluir que o ativismo judicial não vai contra a democracia, mas, pelo contrário, é pressuposto para a concretização da mesma. Entretanto, para evitar exageros, o papel do Supremo Tribunal Federal deve se limitar a uma compreensão procedimental da Constituição e se posicionar como protetor de um sistema democrático e não se arrogar como único guardião de uma ordem suprapositiva de valores substanciais que estaria supostamente abrigada na Constituição. Assim, deve ele garantir os meios necessários para que os cidadãos decidam a natureza de seus problemas e a forma de sua solução, não atuando como um um legislador político, mas como um deliberador democrático.

 

Bibliografia da Série:

MENDES, Conrado Hübner. Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação. Saraiva, São Paulo, 2012.

WERNECK VIANNA, Luis. A Judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Ed. Revan: Rio de Janeiro, 1999.

NICOLAU, Jairo. Representantes de quem? Os (des)caminhos do seu voto da urna à Câmara dos Deputados”. Zahar, 2017.

POGREBINSCHI, Thamy. Judicialização ou Representação? Elsevier, 2012.

ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008.

ATIENZA, Manuel. ‘Dos versiones del constitucionalismo’. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), jan-jun 2012.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 1991.

ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança. Uma teoria do controle Judicial de Constitucionalidade. Martins Fontes, São Paulo, 2010.

DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade. Martins Fontes, 2006.

WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislação. Martins Fontes, 2003.

BARROSO, L.R. e MENDONÇA, Eduardo. “No palco, na sala e nas ruas: o Supremo Tribunal Federal em 2012″. Disponível em:

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI171865,51045-No+palco++na+sala+e+nas+ruas+o+Supremo+Tribunal+Federal+em+2012

_____________________________________ “O STF entre seus papéis contra-majoritário e representativo”. Disponível em:

http://www.conjur.com.br/2013-jan-03/retrospectiva-2012-stf-entre-papeis-contramajoritario-representativo

WERNECK, Diego Arguelles. “Carta criou STF poderoso que muda dinâmica política”

http://supremoemdebate.blogspot.com.br/2013/10/uma-analise-sobre-o-stf.html

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