Série Judiciário e Democracia: Deslocamento de poder

  1. Deslocamento de poder

Aluno colaborador: Ricardo Arraes

No Século XVIII, Montesquieu idealizou a Teoria dos Três Poderes independentes e harmônicos entre si: Executivo, Legislativo e Judiciário. Entretanto, em nenhum momento da história tal arranjo funcionou harmonicamente. Considerando o panorama geral, percebemos que o Executivo teve enorme destaque no século XX, com os diversos regimes autoritários na Europa e na América Latina; já desde o século XIX, o Legislativo associa-se às noções de democracia e representação, apresentando-se como o poder mais “legítimo” por estar mais próximo da “vontade popular”. Já o poder Judiciário desempenhou, ao longo dos últimos 200 anos, um papel “secundário”, como um árbitro que só é chamado quando os demais poderes permitem.

Entretanto, esse panorama vem mudando desde a 2˚ Guerra Mundial. Após as atrocidades do Regime Nazista, desenvolve-se no Ocidente uma forte tendência democrática e humanista, dando origem a constituições principiológicas, como a Constituição Federal brasileira de 1988, a argentina de 1994 e a espanhola de 1978.

Com essas fortes cartas garantistas, o papel do Judiciário muda consideravelmente, ganhando mais importância e força e tornando-se um agente de transformação social. Além disso, o próprio conceito de democracia muda. Antes, ela era apenas vinculada à ideia de representação ligada à vontade da maioria e ao voto, o que lhe daria legitimidade.

Portanto, a Carta de 1988, assim como outras Constituições pós 2˚ Guerra, não surge como a conclusão de um determinado contexto, e sim como a transição de um modelo autoritário para uma democracia política. Nela, há diversos princípios, fundamentais para sua interpretação, além de diversas garantias, de modo a concretizar efetivamente os direitos previstos.

A Constituição é pensada de modo a garantir um efetivo Estado Democrático de Direito, ou seja, afirmar direitos e disponibilizar instrumentos para sua garantia e efetivação. Entretanto, o próprio fato da Carta estar repleta de princípios e garantias em abstrato torna a interpretação do texto mais complexa levando a diferentes questionamentos e interpretações jurídicas e morais. Desse modo, há interpretações da constituição à luz de certas concepções de justiça que podem muitas vezes se chocar com as leituras tradicionais.

O Direito, como percebe o sociólogo Werneck Vianna, vai permeando não apenas toda a vida social, mas também a política. É trivial dizer que, no Brasil, o Executivo e Legislativo não são, por si só, capazes de garantir o amplo rol de direitos, princípios e garantias previstos na Carta de 1988.

Desse modo, cresce significativamente o papel dos juízes e tribunais e do Ministério Público, como guardiões da efetivação de tantas promessas constitucionais. A democracia, agora constitucional, não se reduz mais à representação, mas depende também de agentes que não são eleitos, mas que zelam pelo cumprimento dos direitos fundamentais.

Uma vez que as demandas sociais aumentam, cabe ao Judiciário atuar como um guardião desses interesses, chegando mesmo a incomodar os outros poderes, visto que as normas estão submetidas a um importante controle de constitucionalidade. Ocorre, desse modo, o fenômeno da “judicialização da política”, uma vez que a seara política que vem sendo permeada pelo direito de modo a garantir uma cidadania ativa e uma efetiva concretização das promessas constitucionais.

Assistimos assim um forte deslocamento de poder, do Legislativo e mesmo Executivo, para a esfera do Judiciário. Esses novos atores vão ao encontro de questões sociais pelas quais os outros poderes pouco demonstraram interesse, ou foram ineficientes. Os Tribunais superiores, especialmente o Supremo Tribunal Federal, tornam-se atores determinantes para uma nova visão de democracia, agora mais deliberativa e vinculada aos direitos humanos e que certamente vai muito além da mera representação pelo voto.

Dessa nova visão de democracia constitucional, emerge um direito não-estatal, comunitário, plural, que visa adentrar os mais polêmicos “pontos quentes”, como o problema das drogas, do aborto, do casamento homoafetivo, do financiamento de campanhas eleitorais, independentemente do que diz a “vontade geral” supostamente expressa pelo Legislativo. A legitimidade da democracia deliberativa está exatamente na deliberação, na ideia de uma representação pela argumentação, com atores da sociedade discutindo acerca de seus direitos a partir da abertura de interpretação do texto constitucional.

Nessa perspectiva dialógica, os cidadãos não seriam apenas destinatários, mas atores de seus direitos e que, por meio do Judiciário, principalmente a partir do controle de constitucionalidade realizado pelo guardião da Constituição, podem buscar sua efetivação.

Além de impugnar leis inconstitucionais, o Judiciário também tem o poder de compelir a administração pública a agir em casos emergenciais de notória violação de direitos fundamentais, como tem feito em relação a presos em condições degradantes e desumanas, através do novíssimo instituto do ECI – Estado de coisas inconstitucional.

Com a Constituição de 1988, vem surgindo um novo paradigma na prática dos tribunais e também na teoria jurídica. Nesse novo ambiente, a argumentação jurídica abre espaço para a argumentação moral e que conduz por sua vez a uma postura proativa do Judiciário.

Uma vez que o Estado democrático-constitucional de Direito conduz a uma constitucionalização do Direito, visto que a Carta de 1988 tem disposições que afetam, permeiam e vinculam todo o direito infraconstitucional, o Supremo Tribunal Federal torna-se o órgão máximo do controle de constitucionalidade. Desse modo, o processo legislativo, que tem início com os projetos de lei apresentados pelo legislador, apenas terminam com o aval do STF, ou seja, com a declaração de sua constitucionalidade. Assim, o STF encontra-se diretamente ligado ao fenômeno da judicialização, visto que diversas vezes age de forma contra-majoritária em proteção da zona de certeza da constituição, contrariando interesses muitas vezes da maioria da população.

Não é apenas no Brasil que o Judiciário vem tendo um importante papel de ressignificação de princípios. A representação parlamentar encontra-se em crise em diversos Estados do mundo ocidental, visto que a democracia meramente representativa, por diversa razões, não é suficiente para atender as demandas do povo nos estados contemporâneos.

Entretanto, diversas críticas podem ser feitas a esse novo arranjo institucional. A primeira consiste em dizer que o ativismo e a judicialização tem um viés antidemocrático, uma vez que os magistrados não são eleitos e nem respondem diretamente pelo povo, cerceando a possibilidade de se autogovernar.

Porém, a objeção democrática pode ser derrubada se tomarmos como pressuposto um sentido mais amplo de democracia que não se reduza ao voto. Nesse sentido, no artigo “O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades”, Daniel Sarmento ressalta a afirmação de Raúl Zaffaroni: “uma instituição é democrática quando seja funcional para o sistema democrático, quer dizer, quando seja necessária para a sua continuidade, como ocorre com o judiciário”.

Sarmento ainda vai além nessa crítica, afirmando que os juízes poderiam moldar a Constituição de acordo com suas preferências políticas e valorativas. De fato, a separação de poderes vem sendo de certa forma mitigada quando se fala em direitos fundamentais, tornando o STF também uma corte moral e política, como no caso da descriminalização da maconha para consumo próprio. Porém, não se pode falar que o STF está legislando e invadindo a função do legislativo, pois ele apenas está empregando institutos de sua competência, como a mutação constitucional e a interpretação conforme a Constituição, que surgem com a constitucionalização do Direito. O próprio Sarmento, assim como Barroso, reconhece que há limites para a discricionariedade do Supremo, visto que há cláusulas pétreas, espinhas dorsais da Constituição, que podem travar diversos entendimentos muito moralmente carregados.

Para nossa atual democracia é fundamental também que haja um diálogo entre os três poderes, visto que todos juntos compõem o Estado, o qual deve promover a paz e vida plena e justa para a sociedade. Os três trabalham para o povo, e quando nenhum consegue resolver uma questão sistêmica no país, sobretudo quando há conflitos negativos de função, chegamos a um impasse que só pode ser ultrapassado com a colaboração conjunta dos três poderes.

Tal perspectiva dialógica, deliberativa e colaborativa será explorada nos próximos posts desta série. Até lá!

 

 

Bibliografia da Série:

MENDES, Conrado Hübner. Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação. Saraiva, São Paulo, 2012.

WERNECK VIANNA, Luis. A Judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Ed. Revan: Rio de Janeiro, 1999.

NICOLAU, Jairo. Representantes de quem? Os (des)caminhos do seu voto da urna à Câmara dos Deputados”. Zahar, 2017.

POGREBINSCHI, Thamy. Judicialização ou Representação? Elsevier, 2012.

ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008.

ATIENZA, Manuel. ‘Dos versiones del constitucionalismo’. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), jan-jun 2012.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 1991.

ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança. Uma teoria do controle Judicial de Constitucionalidade. Martins Fontes, São Paulo, 2010.

DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade. Martins Fontes, 2006.

WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislação. Martins Fontes, 2003.

SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.

https://docslide.com.br/documents/04-o-neoconstitucionalismo-no-brasilriscos-e-possibilidadesdaniel-sarmento.html

BARROSO, L.R. e MENDONÇA, Eduardo. “No palco, na sala e nas ruas: o Supremo Tribunal Federal em 2012″. Disponível em:

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI171865,51045-No+palco++na+sala+e+nas+ruas+o+Supremo+Tribunal+Federal+em+2012

_____________________________________ “O STF entre seus papéis contra-majoritário e representativo”. Disponível em:

http://www.conjur.com.br/2013-jan-03/retrospectiva-2012-stf-entre-papeis-contramajoritario-representativo

WERNECK, Diego Arguelles. “Carta criou STF poderoso que muda dinâmica política”

http://supremoemdebate.blogspot.com.br/2013/10/uma-analise-sobre-o-stf.html

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