Série Judiciário e Democracia: A legitimidade do Judiciário na Democracia Constitucional

  1. Democracia e legitimidade do Judiciário

Aluna colaboradora: Mariana Candido de Oliveira Monteiro

 

Com a Constituição de 1988 e consequente constitucionalização do Direito foi introduzido um novo paradigma no Direito brasileiro, levando o Supremo Tribunal Federal a uma posição de destaque no cenário político, pois é ele o órgão que, em sua função de Corte Constitucional, exerce o controle de constitucionalidade sobre todos as leis a atos normativos.

Esse fenômeno da “constitucionalização do Direito” levou a um debate sobre se o STF deveria adotar uma postura mais minimalista, ou seja, atuando com deferência ao princípio da Separação dos Poderes, limitando-se a simplesmente revelar a vontade contida na norma; ou uma postura mais ativista, ou seja, uma atitude interpretativa “ideológica”, criativa, possível em decorrência da textura aberta das normas, consistindo a interpretação normativa em um “ato de vontade (volitivo), uma escolha, envolvendo uma valoração específica feita pelo intérprete.” (BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 79.)

Os que defendem uma postura minimalista acreditam que o ativismo fere a separação dos poderes, pois permite que o Poder Judiciário, órgão sem legitimidade democrática, pois não tem seus membros eleitos diretamente pelo povo, atue de forma muito discricionária, deixando de lado as escolhas legislativas, que representariam, ao menos em tese, as escolhas da maioria da população. Além disso, para essa corrente, o ativismo seria uma ameaça à neutralidade política do Poder Judiciário.

Tanto o judicial review dos Estados Unidos quanto os Tribunais Constitucionais europeus sempre foram muito criticados por exercerem uma função “pela qual o juízo feito pelos tribunais acerca de uma lei sobrepõe-se ao do legislador” (Barroso, idem, p. 76) Primeiramente, pela chamada “dificuldade contramajoritária”, que questiona o fato de órgãos não eletivos terem competência para invalidar decisões tomadas pelos órgãos legitimados pela escolha popular. Em segundo lugar, pela impossibilidade de se realizar qualquer controle democrático sobre os pronunciamentos judiciais, salvo a superação por Emenda Constitucional, que não é um procedimento simples.

Hoje, entende-se que essa teoria da Separação dos Poderes, bem como a ideia de democracia apenas representativa, seriam insuficientes para dar conta de nossa conjuntura atual, abrindo espaço para a legitimação da jurisdição constitucional. Segundo Barroso, “o Judiciário, ao interpretar as normas constitucionais, revela a vontade do constituinte, isto é, do povo, e a faz prevalecer sobre a das maiorias parlamentares eventuais.” (Barroso, idem, p. 78)

Como vivemos uma crise de representatividade, a atuação do Poder Judiciário como maneira de suprir o déficit na legitimidade dos órgãos políticos eletivos se torna uma alternativa muito interessante e que, na prática, tem funcionado, pois é justamente o Judiciário, em especial o STF, que tem se posicionado sobre os assuntos mais polêmicos de nossa sociedade, trazendo enormes avanços pelo simples fato de colocar esses temas em pauta e finalmente se posicionar sobre eles, fortalecendo o debate na sociedade. Como exemplos, podemos citar as decisões sobre a união estável homoafetiva, o aborto dos fetos anencéfalos, entre muitas outras. Como a democracia representativa está esgotada, o STF, como órgão de proteção da democracia, cuja legitimidade vem da argumentação, passa a ser um novo agente político de transformação social. É, portanto, muito mais interessante ter uma Corte ativista, que efetivamente zele pela garantia dos direitos previstos na Constituição, do que insistir na falha Teoria da Separação dos Poderes e, com isso, deixar de cumprir as promessas trazidas pela Constituição.

Como muito bem coloca o Ministro Luís Roberto Barroso em seu livro “Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, “a democracia não se assenta apenas no princípio majoritário, mas, também, na realização de valores substantivos, na concretização dos direitos fundamentais e na observância de procedimentos que assegurem a participação livre e igualitária de todas as pessoas nos processos decisórios. A tutela desses valores, direitos e procedimentos é o fundamento de legitimidade da jurisdição constitucional” (Barroso, idem, p. 81). A democracia, hoje, não é meramente representativa, mas sim deliberativa, ou seja, permite o debate público amplo, legitimando as escolhas políticas da sociedade, não sendo apenas sinônimo de “voto”, de regime político no qual a maioria ganha. Hoje, a democracia está ligada à Constituição, aos direitos fundamentais; é direito, deliberação e voto, é liberdade.

A separação de poderes, por sua vez, deve ser entendida como diálogo entre Poderes, e não mais como separação ou como uma fronteira impermeável entre a atuação dos Poderes. Como hoje Direito e Democracia estão intimamente ligados, não é possível negar a apreciação das questões pelo Judiciário sob o argumento de que isso iria ferir a “Separação de Poderes”.

Como nossa Constituição fez muitas “promessas”, ou seja, como seu texto garantiu diversos direitos e trouxe vários princípios, instituindo mecanismos processuais para dar eficácia a eles, é preciso que cobrar sua concretização, seja provocando a atuação dos tribunais, seja fazendo pressão e mobilização política. A Constituição pode ser vista como uma reserva de justiça, garantindo direitos fundamentais às minorias, que são concretizados pela atuação do Judiciário.

Entretanto, também é possível defender uma postura mais minimalista dos juízes, mostrando que recorrer aos tribunais não é a única saída, que as deliberações democráticas não necessariamente precisam acabar no Judiciário. Muitos críticos do protagonismo judicial entendem que o ativismo vai contra o princípio majoritário, e que realizar julgamentos morais ameaça a liberdade, pois não há legitimidade, o que significa ignorar a vontade da maioria.

Mas hoje percebemos que, ao contrário, as instituições judiciais são muito importantes no processo de concretização das promessas de direitos feitas pela Constituição, pois são os tribunais que irão interpretar os valores e princípios constitucionais forjados pelo povo, até porque vivemos uma crise de representatividade dos órgãos eleitos. Para Ronald Dworkin, a criação jurisprudencial do Direito tem fundamento na primazia da Constituição, e as decisões dos tribunais podem implicar na criação de uma sociedade mais justa. Para o autor, a via judicial pode ser mais efetiva para a guarda dos direitos constitucionais do que a via da apreciação das instituições majoritárias. Ele recusa a passividade do Judiciário, entendendo que, numa análise pragmática do sentido das decisões, o Judiciário teria errado mais por deixar de intervir do que por recorrer à intervenção. Para ele, o Judiciário pode e deve atuar contra as maiorias eventuais, evidenciando a vontade geral implícita no ordenamento jurídico positivo, protegendo, dessa forma, as minorias contra as injustiças praticadas pelas maiorias.

Nesse sentido, a expansão do poder judicial é vista como um reforço da lógica democrática. A busca nos tribunais pela concretização de direitos individuais e/ou coletivos também pode ser vista como uma forma de participação política. A ampliação da ação do Judiciário não é incompatível com a democracia.

As sociedades democráticas contemporâneas estão marcadas pelo protagonismo do Poder Judiciário, pois as Constituições, ao incorporarem princípios, abrem espaço para interpretações construtivistas, viabilizando uma ação judicial que, através da interpretação, legitima aspirações sociais. Apesar da dimensão “criativa” da interpretação constitucional, presente em qualquer processo hermenêutico, os Tribunais não podem criar o direito a partir de valores preferencialmente aceitos, não podendo ponderar objetivos, valores e bens coletivos, pois as normas e princípios constitucionais são vinculantes em seu texto, devendo a interpretação dizer qual conduta ou pretensão é a correta em um determinado conflito, e não como equilibrar interesses ou relacionar valores.

Como assinala Habermas: “a função da Corte é velar para que se respeitem os procedimentos democráticos para uma formação da opinião e da vontade políticas de tipo inclusivo, ou seja, em que todos possam intervir, sem assumir ela mesma o papel de legislador político”. (HABERMAS, J. Más allá del Estado Nacional. Madrid: Editorial Trotta, 1997, p. 99.).

Bibliografia da Série:

MENDES, Conrado Hübner. Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação. Saraiva, São Paulo, 2012.

WERNECK VIANNA, Luis. A Judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Ed. Revan: Rio de Janeiro, 1999.

NICOLAU, Jairo. Representantes de quem? Os (des)caminhos do seu voto da urna à Câmara dos Deputados”. Zahar, 2017.

POGREBINSCHI, Thamy. Judicialização ou Representação? Elsevier, 2012.

ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008.

ATIENZA, Manuel. ‘Dos versiones del constitucionalismo’. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), jan-jun 2012.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 1991.

ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança. Uma teoria do controle Judicial de Constitucionalidade. Martins Fontes, São Paulo, 2010.

DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade. Martins Fontes, 2006.

WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislação. Martins Fontes, 2003.

BARROSO, L.R. e MENDONÇA, Eduardo. “No palco, na sala e nas ruas: o Supremo Tribunal Federal em 2012″. Disponível em:

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI171865,51045-No+palco++na+sala+e+nas+ruas+o+Supremo+Tribunal+Federal+em+2012

_____________________________________ “O STF entre seus papéis contra-majoritário e representativo”. Disponível em:

http://www.conjur.com.br/2013-jan-03/retrospectiva-2012-stf-entre-papeis-contramajoritario-representativo

WERNECK, Diego Arguelles. “Carta criou STF poderoso que muda dinâmica política”

http://supremoemdebate.blogspot.com.br/2013/10/uma-analise-sobre-o-stf.html

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