Implicações éticas e jurídicas do caso BBB 12

O suposto estupro ocorrido no programa Big Brother Brasil 12 da Rede Globo no último fim de semana gerou um enorme fluxo de comentários nas redes sociais e já repercutiu internacionalmente

O assunto levanta diversas questões jurídicas e morais que vão desde a responsabilidade por omissão da Globo no suposto crime , até os limites da liberdade de expressão que justifica os reality shows e a celebração do “voyeurismo” que o programa BBB envolve.

Juridicamente falando, se ocorreu um crime, trata-se do art. 217-A do Código Penal, uma novidade trazida pela Lei nº 12.015 de 2009. A suposta vítima de estupro seria equiparada a uma menor de 14 anos pela lei, visto que, por estar aparentemente dormindo, não teria discernimento para a prática do ato sexual.

Vejamos o que dispõe o artigo:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

Esta nova redação veio substituir o antigo “estupro mediante violência presumida”, uma interpretação que surgia da leitura conjunta dos arts. 213, 214 e 224, alínea “a”, do Código Penal e que gerava grande disputa doutrinária e jurisprudencial sobre a presunção de violência em casos que envolviam menores de 14 anos e equiparados.

Antes de 2009, havia maior espaço para considerações peculiares ao caso concreto, considerando fatores referentes à experiência sexual e às circunstâncias que levaram à ocorrência do ato sexual para considerar a existência de violência e, portanto, do tipo penal de estupro. A chamada relativização da presunção de violência ficou célebre com o voto do Ministro Marco Aurélio do STF no Habeas Corpus n.º 73.662 de 1996. Segundo a ementa do acórdão, a presunção da violência, mesmo sendo a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada o consentimento da mulher e comprovado nos autos que sua aparência, física e mental, fazia crer idade superior aos 14 anos, então não se configura o tipo penal de estupro.

Entretanto, com a nova redação do art. 217A, o legislador restringe a decisão a respeito do caráter absoluto ou relativo da presunção de violência em crimes sexuais envolvendo menores de 14 anos. Ao estabelecer o crime de “estupro de vulnerável”, o legislador estabelece um critério objetivo que não comporta relativização.

Todos aqueles que praticarem sexo com menores de 14 anos ou com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, estará praticando o crime de “estupro de vulnerável”. Não é mais preciso discutir se houve ou não violência, basta a comprovação da culpa, isto é, a prova de que o agente ativo tinha conhecimento da cirscunstância que tornava a pessoa vulnerável.

A nova lei tem o propósito declarado de “agravar” o apenamento e combater a prostituição infantil, mas reúne no mesmo tipo penal uma série de situações muito diferentes entre si, atribuindo a todas a mesma sanção, o que pode demonstrar-se desproporcional em algumas situações.

A questão aqui gira em torno de conceitos altamente problemáticos, como consentimento, discernimento e intencionalidade. Por outro lado, nos coloca a questão sobre os critérios usados para decidir em quais circunstâncias a expressão da vontade de uma pessoa é válida.

Hoje, no sistema jurídico brasieliro, não há consentimento válido de menor de 14 anos, mesmo que a menor mostre sinais de maturidade e de que compreende as implicações do ato. Assim como também não há consentimento juridicamente válido quando inexiste a própria capacidade de consentir, como ocorre quando alguém “não tem o necessário discernimento para a prática do ato”.

Nesses casos, segundo o Direito Penal brasileiro, a pessoa está à mercê do agente, não está com sua plena capacidade racional e qualquer uso ou invasão de seu corpo será, consequentemente, um abuso do ponto de vista moral e um crime do ponto de vista jurídico.

Uma vez enquadrado na descrição típica objetiva, isto é, no tipo penal descrito pela letra da lei, o agente pratica o crime descrito no art. 217A e §1˚ do Código Penal, recentemente inserido pela Lei nº 12.015 de 2009.

O Direito Penal é uma das poucas áreas do Direito em que o silogismo prático permanece soberano. Se for possível comprovar a hipótese de incidência da regra, então a sanção deve ser aplicada. Se houve “conjunção carnal ou outro ato libidinoso” com alguém que não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, então o agente, após comprovada a culpa, deve ser punido com a pena estipulada.

A lei generaliza o enquadramento e desconsidera as peculiaridades do caso. Deixando de lado a discussão sobre regras, importa aqui apenas considerar que, pelo raciocínio jurídico tradicional, se houve abuso de condição vulnerável de uma pessoa para a prática de “conjunção carnal ou outro ato libidinoso”, então houve o crime descrito no art. 217A.

E se este foi o caso, significa que o agente está sujeito a uma pena de 8 a 15 anos!
Essa pena é mais grave do que a cominada ao estupro comum, ou seja, aquele cometido com uso de violência ou grave ameaça. A sanção do novo tipo “estupro de vulnerável” é idêntica ao do crime de extorsão mediante sequestro.
O espaço para que o juiz considere as peculiaridades que envolveram o caso concreto fica restrito à delimitação temporal contida na lei.

Com efeito, a discussão sobre as circunstâncias do caso já estão disseminadas na midia e o linchamento moral já começou. Podemos encontrar uma incrível variedade de preconceitos e moralismos que revelam o machismo e o racismo que ainda dominam o senso comum. Difícil não lembrar do clássico filme “The Accused” (1988 – Jonathan Kaplan), onde Jodie Foster, em esplêndida atuação, vive uma garota “liberal” vítima de estupro por um grupo de rapazes nos fundos de um bar.

O filme trata dos obstáculos enfrentados pela promotora do caso para denunciar os agressores, sobretudo pela vida “desregrada” da protagonista que, de vítima, torna-se culpada após o julgamento moral da sociedade da época. O quanto progredimos em termos de liberação sexual nesses últimos 30 anos? Ainda compartilhamos o mesmo sentido de estupro de décadas atrás? Violação e abuso sexual terão sempre o mesmo significado? Mas este é um assunto para outro post.

Voltando ao atual contexto, podemos criticar a severidade da atual lei e até reconhecer nela um aspecto falso moralista, mas não podemos evitar sua aplicação. O suposto crime deve ser investigado porque a conduta enquadra-se na categoria “ação pública incondicionada”, ou seja, não condicionada à denúncia da suposta vítima.

Segundo o “Art. 225, Parágrafo único do Código Penal: “Procede-se mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável”.

Novamente, a categoria da vulnerabilidade alcança diversas situações, entre elas, uma pessoa embriagada a ponto de “não ter o necessário discernimento para a prática do ato”.

Nesse sentido, a Secretaria de Políticas para as Mulheres (SPM) já enviou um ofício ao Ministério Público Estadual do Rio de Janeiro solicitando a tomada de “providências cabíveis” ao caso. O ofício foi elaborado com base em demandas encaminhadas por cidadãs de várias cidades brasileiras à Ouvidoria da SPM, pedindo providências. Paralelamente, a Polícia Civil do Rio de Janeiro também se mobilizou em torno do caso.

Se de fato houve um crime, o ponto central de uma possível investigação certamente será provar o estado inconsciente da vítima e o conhecimento do agente sobre tal estado. Ou seja, será preciso provar a intenção do agente de se aproveitar da situação vulnerável da vítima. Mas é cedo para especular sobre as consequências jurídicas do caso.

Entretanto, podemos refletir sobre a motivação da lei em questão. Além da declarada intenção de punir a prostituição infantil que envergonha nossa sociedade, as outras situações abarcadas pelo texto revelam um repúdio à exploração da vulnerabilidade de um ser humano.

Nesse sentido, podemos dizer que parte da severidade da lei está vinculada à uma forte desaprovação moral de condutas que envolvam abuso sexual de pessoas em condições de vulnerabilidade. Até mesmo o nome da categoria de crimes sexuais mudou de “crimes contra os costumes” para “crimes contra a dignidade sexual” com a reforma do Código Penal.

E, falando em dignidade, o filósofo Immanuel Kant pode ter algo a nos dizer. Do ponto de vista da ética kantiana, o que está em jogo aqui é o uso de uma pessoa como objeto. É a redução de um ser humano ao nível de uma coisa que pode ser usada e descartada.

Parte de nosso ideal civilizatório esteia-se no fato de que consideramos a espécie humana digna de respeito por si mesma. Todo ser humano é um fim em si mesmo. E deve respeito à sua própria humanidade.

Grande parte da moralidade compartilhada está ancorada na ideia de que a dignidade humana pertence a uma outra escala de valores. O ser humano tem valor absoluto, intrínseco, como uma jóia preciosa. Esta é a noção de respeito que fundamenta o discurso dos direitos humanos universais que sustenta, por sua vez, a legitimidade das democracias contemporâneas.

Não é difícil concluir que, para Kant, se ocorreu sexo casual na noite de 15 de janeiro no BBB 12, essa conduta foi categoricamente imoral. Mas não apenas para o suposto violador. Para nosso rigoroso filósofo, também é imoral o sexo casual consentido. Segundo Kant, ambos os parceiros envolvidos no caso estariam moralmente condenados porque apenas o sexo no casamento pode evitar a “degradação da humanidade”.

Como nos conta Michael Sandel, Kant repudiava o sexo casual, com base no fato de que é degradante para ambos os parceiros, transformando-os em objetos. O sexo casual, assim como a prostituição, é condenável porque diz respeito apenas à satisfação de um desejo sexual e não respeita o parceiro como ser humano.

Escreve Kant: “Permitir-se ser usado, com fins lucrativos, para que outra pessoa satisfaça os próprios desejos sexuais, fazer de si mesmo um objeto de desejo é fazer de si mesmo uma coisa por meio da qual outras pessoas saciam seus apetites, como se estivessem aplacando a fome com um bife”.

O caráter categórico da lei moral não permite qualquer forma de transigência, mesmo se as consequências forem maléficas. Para Kant, nós não estamos à disposição de nós mesmos. O requisito moral para que tratemos as pessoas como fins em si mesmas, em vez de tratá-las como meios, limita a maneira de tratarmos nosso corpo e nós mesmos.

“O homem não pode dispor de si mesmo porque não é um objeto, tampouco sua propriedade”.

Neste ponto se entrelaçam as noções de autonomia e moralidade em Kant. A noção de dignidade e respeito impõem certos limites ao tipo de tratamento que podemos dar a nós mesmos. A autonomia de seres racionais, segundo Kant, não se reduz a atos individuais de consentimento.

E, como que seguindo o credo kantiano, o Direito Penal outorga ao Ministério Público, enquanto órgão protetor da sociedade, o dever de zelar pela dignidade das pessoas, à revelia dos próprios envolvidos no caso, mesmo que as consequências lhes sejam prejudiciais. Nesse sentido, o Estado nos protege de nós mesmos ao delimitar os critérios que validam o consentimento individual para o ato sexual. Assim, o direito de dispor do próprio corpo não depende exclusivamente do consentimento do indivíduo, mas de uma noção de “Dignidade” enquanto atributo de uma “Humanidade” que existe em todos os seres humanos.

Mesmo se não abraçamos a rigorosa filosofia kantiana, estamos impregnados de moralismos, preconceitos e tendenciosidades. Somos todos herdeiros da tradição de pensamento ocidental, com suas estruturas machistas e conservadoras. E nosso Direito Penal pode ser explorado como um espelho da moral dominante, mesmo que a imagem não nos agrade. Como salienta Borrillo (2010), a repressão sexual do Estado, via Direito Penal e os chamados “crimes sexuais”, é a última fronteira da liberdade.

Que este caso nos permita uma reflexão mais ampla sobre nossos próprios julgamentos morais e sobre os fundamentos de nossas leis.

Referências:
Sandel, Michael. Justiça. Civilização Brasileira, 2011.

Borrillo, Daniel. “O Sexo e o Direito: a lógica binária dos gêneros e a matriz heterossexual da lei”. In Meritum, Belo Horizonte, v. 5, n. 2, jul./dez. 2010.

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Rachel Nigro
Rachel Nigro
Doutora em Filosofia e Mestre em Direito pela Puc-Rio; professora dos departamentos de Direito e Filosofia, do Centro de Empreendedorismo e do Centro de pós-graduação em Filosofia Contemporânea.
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Showing 12 comments
  • Flora Tucci
    flora.tucci

    Olá Rachel,

    Muito boa a sua escolha de abordagem, esclarecedora sob o aspecto jurídico. Além de trazer importantes informações, utiliza de forma interessante a filosofia como aspecto lúdico de reflexão.

  • Rodrigo Guerra

    Parabéns pelo texto e pela clareza com que abordou aspectos jurídicos da questão.

    Também abordei o tema, mas não tanto no Direito Penal e mais com um olhar sobre a sociedade que não se dói mais ao ver a possibilidade de um estupro ter sido televisionado.

    http://blogdoguerra.com/2012/01/18/estupro-no-bbb-muito-alem-da-tv-lixo/

    Abraço!

    Rodrigo Guerra
    Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie – Campinas

  • Gran Kain

    Quase mudando de assunto… de acordo com seu texto, é possível supor que dois jovens adolescentes que fizerem sexo antes dos 14 anos, serão condenados até 8 anos de prisão. Uma vez que o concentimento só pode ser feito após os 14 anos.

    Também é possível supor que um adolescente de 13 anos que se aproveitar de um adulto dormindo e estuprá-lo, também será preso, porém o adulto também irá preso.

    Sou analista de sistemas e amo linguagens formais e acho deveras engraçado como o Homem bota fé nas leis que ele cria, com tantas interpretações e furos. No fundo quem manda mesmo é juiz e sua interpretação, não adianta muito o blá blá do legislativo.

    • Rachel Nigro
      Rachel Nigro

      Prezado Gran,
      os absurdos apontados no seu comentário são reveladores de como nossas leis são falhas. Mas todas as regras são sub-ótimas, o sistema jurídico consegue sobreviver com esses “defeitos”. O problema maior está no fundamento metafísico de base kantiana que pode gerar paternalismos e restrição da liberdade individual.
      Obrigada pelo comentário!

      • Gran Kain

        Tem razão.
        De qualquer modo me falaram que a lei é diferente para menores, então no primeiro exemplo não ocorreria se estiver certo o que me disseram. O segundo teria que contar com o bom senso.

  • Rodrigo Tavares

    Excelente post! Esclareceu bastante questões que foram colocadas de forma superficial pela grande imprensa.
    abçs

  • Kadu Rachid

    Texto rico nos detalhes, nao perdendo a objetividade…colocando em ‘cheque’ as mais variadas forma de entendimentos e suas consequencias. Realmente um excelente leque para reflexão…

    • Rachel Nigro
      Rachel Nigro

      Kadu, a ideia foi exatamente essa: estimular a reflexão, mesmo que a partir de um fato “bobo” de um programa de gosto duvidoso. O objetivo do ERA é aproximar as reflexões filosóficas de temas atuais com uma linguagem acessível e promover o debate para além da Universidade. Obrigada pelo comentário!

  • Marcws Dyaz
    Marcws Dyaz

    Dra. Rachel, parabéns pela magistral abordagem do tema! Extremamente esclarecedora e imparcial. Embora nosso ordenamento jurídico-penal não se embase somente na teoria da retribuição moral kantista (que é uma teoria absoluta, como a teoria da retribuição jurídica hegeliana), mas outrossim nas teorias prevensionistas (mormente a Teoria Dialética-Unificadora de Klaus Roxin) e até mesmo influências abolicionistas, fiquei bem satisfeito com este approach feito por você entre a filosofia kantista e a realidade hodierna.
    Cordialmente,

    Marcws Dyaz
    Acadêmico de Direito

    • Rachel Nigro
      Rachel Nigro

      Prezado Marcws, muito obrigada pelo seu comentário. Realmente Kant não é a única fonte de fundamentação do Direito Moderno. Foi apenas uma escolha de abordagem visando ressaltar a tensão existente no princípio da dignidade, tal como utilizado no Direito brasileiro atual. E como Kant é reconhecidamente a referência quando falamos em dignidade, pareceu-me oportuno explorar essa leitura ilustrando com exemplos do próprio filósofo. Obrigada por sua contribuição! A equipe do ERA agradece!

  • Guilherme Costa

    Excelente artigo, Rachel!! Quero deixar aqui apenas dois comentários:

    1) “E nosso Direito Penal pode ser explorado como um espelho da moral dominante, mesmo que a imagem não nos agrade.”
    Existem reflexões muito boas a respeito desse tema. Já parou pra pensar na leviandade com que a lei brasileira trata os crimes tributários materiais? Basta pagar o valor do crédito, a qualquer momento, e o cara se safa na boa.
    E se o cara não tiver o dinheiro pra pagar, é só parcelar, que a punibilidade fica suspensa.
    Agora, me responda, qual a diferença entre praticar uma conduta de estelionato comum, e praticar o crime do art. 1º da Lei nº8.137?

    2) O MacIntyre, em um dado momento do livro, levanta o seguinte ponto: na modernidade, as discussões sobre vícios morais têm se concentrado (excessivamente) na questão da temperança, principalmente com relação aos prazeres físicos.
    Temas como liberação da maconha e a liberalidade sexual são combustíveis para debates morais bastante acalorados.
    Agora, por onde andam as demais virtudes? Será que alguém ainda se lembra que justiça, coragem, amizade, brandura, etc também são virtudes? Atualmente, o que significa falar em “educação moral”?

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