O STF e o Ativismo Judicial

O ativismo judicial é um movimento pelo qual transformações judiciais e/ou políticas são feitas por decisões judiciais, e não através dos demais poderes. É uma atitude interpretativa decorrente de uma certa leitura do texto constitucional.

Por um lado, o ativismo judicial é importante no preenchimento das mais diversas lacunas jurídicas do sistema jurídico, mas, por outro, ele pode se tornar exagerado e intervir diretamente em decisões que, a princípio, deveriam ser políticas, ocorrendo o fenômeno da judicialização da política.

Uma bom exemplo para ilustrar tal situação é o que vem ocorrendo no Supremo Tribunal Federal – assim como nas demais instâncias de nossos tribunais pátrios.

O caso da ADIn interposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, que versava sobre o financiamento de campanhas políticas, após aguardar mais de um ano no gabinete do Ministro Gilmar Mendes, teve como desfecho a diferença entre 8 votos a favor e 3 contra. Depreende-se deste caso que, por falta de iniciativa legislativa em promover uma reforma política, tal questão quedou no colo da Corte Superior.

A questão controversa surge quando percebe-se que os Ministros jamais foram eleitos pelo povo para representá-los. Se os juízes em geral, diante do ativismo judicial e, por consequência, judicializando a política, decidem questões cotidianas, inserindo regras nelas, observa-se que a vontade do povo não necessariamente será feita – ou seja, via de regra, como o judiciário não tem crivo do voto popular, não teria legitimidade para desempenhar tamanha pró atividade nas mudanças políticas e legais do Estado. Isto porque uma coisa é impedir violação pela maioria, outra coisa é tomar decisão quando a maioria não a toma.

Outros exemplos nos quais vislumbra-se a presente situação são do caso do feto anencéfalo, ou até o recente caso da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas).

Daniel Sarmento, por sua vez, esquenta o debate ao dizer que:

“uma ênfase excessiva no espaço judicial pode levar ao esquecimento de outras arenas importantes para a concretização da Constituição e realização de direitos, gerando um resfriamento da mobilização cívica do cidadão. É verdade que o ativismo judicial pode, em certos contextos, atuar em sinergia com a mobilização social na esfera pública. Isto ocorreu, por exemplo, no movimento dos direitos civis nos Estados Unidos dos anos 50 e 60, que foi aquecido pelas respostas positivas obtidos na Suprema Corte, no período da Corte de Warren. Mas nem sempre é assim. A ênfase judicialista pode afastar do cenário de disputa por direitos as pessoas e movimentos que não pertençam nem tenham proximidade com as corporações jurídicas.”

Dito isso, indaga-se: por que isso ocorre? Como situações cotidianas presentes em penumbras legais e políticas caem no colo dos Tribunais?

Nosso sistema político se coloca através da representatividade democrática, pela qual o povo, através do voto, transfere o poder aos políticos, sejam eles vereadores, deputados, prefeitos, senadores, presidentes, etc., para se gerir a República, já que, em tese, o povo não teria a capacidade de se auto gerir. Formou-se, assim, instituições representadas por pessoas eleitas.

No entanto, a realidade política mostra que, uma vez transferido o poder, a representatividade se torna muito frágil, vez que o povo perde o controle sobre o poder. Aliado a diversos outros fatores que acabam com a possibilidade de concretização de uma representatividade plena, uma mera análise das casas legislativas no Brasil, comparada aos dados sociológicos da população, mostra que, de fato, não há a menor representatividade. Explico: a porcentagem de mulheres, negros e classe trabalhadora, por exemplo, é ínfima, comparada a de empresários, o que é inverso ao que se vislumbra na sociedade. Ronald Dworkin diz que, nesse mesmo sentido, que o fator mais importante de desigualdade de poder político nas democracias modernas é a desigualdade da riqueza.

É possível dizer que isso ocorre, entre outros motivos, porque o legislativo (i) não conhece acompanhar o desenvolvimento e mudanças da sociedade e (ii) não consegue atender às demandas da sociedade devido a sua morosidade e, talvez, por conta de questões que não são de seu interesse, já que este não representa a todos efetivamente.

Ronald Dworkin, argumentando sobre os poderes de uma corte constitucional, infere que:

o juiz violaria a integridade constitucional se tratasse essas determinações como elementos do direito constitucional. Os juízes devem submeter-se à opinião geral e estabelecida acerca do caráter do poder que a Constituição lhes confere. (…) Um dos lados [entre constitucionalistas e juízes] se declara ardoroso defensor da democracia e ansioso para protegê-la, ao passo que o outro se considera mais sensível às injustiças que a democracia às vezes produz.

Isso faz com que o povo não veja suas vontades políticas serem realizadas pelos que possuem o crivo do voto, passando a depositar sua esperança nos que não possuem. Apesar de ter um certo lado bom, pois o Poder Judiciário cumpriria o seu papel, pode ser perigoso se imaginarmos um cenário em que a política é ditada exclusivamente pela técnica judiciária.

Uma possível solução para isso é modificar estruturalmente o sistema político, substituindo um modelo democrático que é supostamente representativo e democrático por uma democracia deliberativa, pela qual o povo tem a oportunidade de decidir diretamente o que lhe concerne.

Quanto a democracia deliberativa e a atuação judiciária, Luiz Werneck Vianna leciona o que Garapon sustentava: que o papel inovador do juiz estaria não na política, mas na reestruturação do tecido da sociabilidade e que o juiz procederia como o engenheiro e o terapeuta social, comportando-se como o foco de irradiação da democracia deliberativa, e vindo a desempenhar uma função essencial na explicitação de um sentido do direito.

Um bom exemplo disso é a política do orçamento participativo implementado originalmente, no final da década de 80, pelo prefeito Olívio Dutra em Porto Alegre. O orçamento participativo, diferentemente do plebiscito, referendo e participação popular (os dois primeiros são formas de participação popular no legislativo, propostas pelo próprio parlamento, enquanto o terceiro, apesar de ser de iniciativa da população, também diz respeito ao processo legislativo e pura e simplesmente cria um projeto de lei que segue o trâmite comum) é um instituto através do qual a população, por participação direta, decide as prioridades orçamentárias da Administração Pública, inferindo diretamente na lei orçamentária que diz respeito ao Executivo, e concretiza políticas públicas, tendo a decisão popular caráter vinculante à Administração.

Para isso, o processo de “judicialização da política” não precisa invocar o domínio dos tribunais, nem defender uma ação paternalista por parte do Poder Judiciário. A própria Constituição de 1988 instituiu diversos mecanismos processuais que buscam dar eficácia aos seus princípios e essa tarefa é responsabilidade de uma cidadania juridicamente participativa que depende, é verdade, da atuação dos tribunais, mas, sobretudo, do nível de pressão e mobilização política que, sobre eles, se fizer.

Por essa e outras várias razões, muito se discute nos dias de hoje a necessidade e viabilidade de uma reforma política no Brasil, tanto é que, por inércia e impasses entre os legisladores, coube ao Supremo Tribunal Federal extinguir o financiamento empresarial de campanhas políticas.

É necessário dizer, por conseguinte, que uma mera reforma ou modificação nas práticas e legislações eleitorais, por exemplo, como se tem colocado em pauta, não será suficiente para suprir os problemas estruturais da crise de representatividade e do sistema político brasileiro.

Seria interessante modificar estruturalmente as bases do sistema político, criando-se mecanismos de participação direta pela democracia deliberativa. Mas uma coisa é fato: o debate do ativismo judicial e da judicialização da política fomenta maiores discussões acerca dos três poderes, podendo trazer benefícios ao estudo de possibilidades e suas implementações.

Aluna colaboradora: Mariana Chaves

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Rachel Nigro
Rachel Nigro
Doutora em Filosofia e Mestre em Direito pela Puc-Rio; professora dos departamentos de Direito e Filosofia, do Centro de Empreendedorismo e do Centro de pós-graduação em Filosofia Contemporânea.
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